2011考研法理學(xué)考研筆記（3）_跨考網(wǎng)

（一）法的淵源的含義

法的淵源的含義在學(xué)術(shù)上爭論比較多，教科書采用效力淵源說，即本書所說的法的淵源是指法的效力淵源，其定義為：有不同國家或機關(guān)制定或認可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如指定法、判例法、習(xí)慣法等。

?? 在成文法國家，法的淵源主要是指各種制定法，在判例法國家，主要是指具有法律約束力的判例。

?? 法的淵源也屬于法的分類------從效力上分類。

?(二）法的淵源與法的形式的區(qū)別

[此處內(nèi)容是法大法理學(xué)與中國法理學(xué)界通說嚴重存在分歧的地方，考生應(yīng)當(dāng)給予注意。

首先要明確，法的淵源和法的形式不是同一概念，不能混淆。

其次，法的形式是與法的內(nèi)容相對應(yīng)的概念，而法的淵源尤其獨特的含義

再次，法的形式是一個靜態(tài)描述式的概念，而要理解法的淵源必要在法的運行的動態(tài)過程中。

最后，憲法、法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件既是（國）法的形式，又是法官尋找的正式法源，但我們不能說二者是等同的。

（三）?行政法規(guī)

首先，應(yīng)當(dāng)注意與“作為部門法之一的行政法”區(qū)別。

其次，國務(wù)院根據(jù)全國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不屬于行政法規(guī)，而是授權(quán)立法，其效力應(yīng)當(dāng)與全國人大制定的法律相同。

（四）?地方性法規(guī)

??? 主要掌握制定的主體：省、自治區(qū)、直轄市人民政府（省級）所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市、以及經(jīng)濟特區(qū)所在市的人大及常委。

（五）?民族自治地方的自治條例、單行條例

民族自治地方的人大有權(quán)制定制定自治條例和單行條例，但應(yīng)報上一級人大常委批準(zhǔn)后生效。

民族自治地方包括，自治區(qū)、自治州、自治縣；自治鄉(xiāng)、鎮(zhèn)在憲法上不屬于民族自治地方。

（六）?特別行政區(qū)的法律

?必須明確的是，特別行政區(qū)的基本法屬于法律當(dāng)中的基本法律，在全國生效，但僅在特別行政區(qū)適用。關(guān)于生效和適用的區(qū)別在第四章法律的效力部分當(dāng)中有詳細敘述。

（七）?經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件

經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件具有很強的特殊性，表現(xiàn)在：一，可以和國務(wù)院的行政法規(guī)不一致，其效力級別相當(dāng)于法律；二、適用的范圍具有特殊性。

（八）?國際條約

國際條約是國際法的主要淵源，不屬于我國國內(nèi)法范疇，但就其通過法定的程序具有與國內(nèi)法同樣的約束力來說，也屬于國內(nèi)法的淵源之一。

必須注意的是法律體系是一國國內(nèi)法體系，不包括完整意義上的國際法，但含有國際法內(nèi)容。從這一點來說，我國的法律淵源包括國際法的內(nèi)容并不能否定我國法律體系的一元性