2012年法碩法制史輔導(dǎo)講義-跨考考研

　　2012年法碩法制史輔導(dǎo)講義

　　第一章奴隸制法律制度

　　第一節(jié)中國(guó)法的起源

　　一、中國(guó)國(guó)家與法起源于夏朝

　　公元前21世紀(jì)夏啟建立夏王朝時(shí)，中國(guó)的國(guó)家和法律制度即正式形成。中國(guó)國(guó)家和法起源于夏朝的建立，其主要依據(jù)在于：

　　1.夏啟是中國(guó)歷史上第一個(gè)凌駕于全社會(huì)之上的世襲專制帝王。

　　2.夏已開始按地域劃分統(tǒng)治區(qū)域。這是國(guó)家產(chǎn)生依據(jù)

　　3.夏朝已建立了完備的國(guó)家機(jī)器，包括軍隊(duì)、職官、監(jiān)獄以及貢賦制度。

　　4.夏朝還形成了以國(guó)家強(qiáng)制力為直接后盾的法律制度。。

　　二、中國(guó)國(guó)家與法起源的特點(diǎn)

　　中國(guó)國(guó)家和法的形成具有自己鮮明的特點(diǎn)，這主要是：

　　A氏族起源色彩

　　B集權(quán)統(tǒng)治

　　C與道德結(jié)合

　　D刑事法規(guī)發(fā)達(dá)

　　第二節(jié)法制指導(dǎo)思想

　　一、夏、商法制指導(dǎo)思想

　　神權(quán)法思想一直是占統(tǒng)治地位的法制指導(dǎo)思想

　　(一)王權(quán)神授

　　(二)天討與天罰

　　二、西周法制指導(dǎo)思想

　　西周統(tǒng)治者修正了傳統(tǒng)的神權(quán)政治學(xué)說，并確定了周王朝新的統(tǒng)治策略，

　　(一)“以德配天”：“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，要敬天、敬宗、保民。

　　(二)“明德慎罰”：實(shí)施德教，用刑寬緩，統(tǒng)治者把道德教化與刑罰鎮(zhèn)壓結(jié)合起來，形成了西周時(shí)期“禮”、“刑”結(jié)合的法制特色。

　　(三)“刑罰世輕世重”：是指應(yīng)根據(jù)時(shí)世的變化來確定用刑的寬與嚴(yán)、輕與重，具體內(nèi)容是“刑新國(guó)用輕典，刑平國(guó)用中典，刑亂國(guó)用重典”。 　　(四)西周法制指導(dǎo)思想的影響

　　“以德配天”、“明德慎罰”法制觀的歷史影響是極為深遠(yuǎn)的，為以“禮法結(jié)合”為特征的中國(guó)封建法制奠定了理論基礎(chǔ)。

　　三、春秋時(shí)期的法制指導(dǎo)思想

　　無占統(tǒng)治地位的指導(dǎo)思想，政治保守派從社會(huì)混亂不堪的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，提出了新形勢(shì)下的“禮治”路線，主張“為國(guó)以禮”，“以禮明是非”。政治革新派則極力倡導(dǎo)“君臣上下貴賤皆以法”和“事斷于法”堅(jiān)決要求打破宗法的等級(jí)秩序與維護(hù)這種秩序的法律制度，試圖創(chuàng)造新型的法制來取代奴隸社會(huì)的禮制。

　　第三節(jié)立法活動(dòng)

　　一、夏、商立法概況

　　在夏、商兩代，調(diào)節(jié)各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，除夏王、商王發(fā)布的各種命令以外，主要表現(xiàn)為不成文的習(xí)慣法。

　　(一)“禹刑”：是夏朝法律的總稱或代稱，并不是指一部成文法典，而是泛指夏朝的法律和刑罰。夏朝的法律除大量屬于代代相傳的習(xí)慣法以外，夏王針對(duì)各種具體情況發(fā)布的“王命”和“誓”，也是重要的法律淵源之一。

　　(二)“湯刑”：是商代法律的總稱，泛指商王朝的所有法律、法規(guī)和制度，在商王朝不成文的習(xí)慣法仍占有很大的比重。除此以外，國(guó)王發(fā)布的“誓”、“誥”、“命”等也是當(dāng)時(shí)重要的法律淵源。

　　二、兩周立法概況

　　西周時(shí)期法律規(guī)范的表現(xiàn)形式已呈現(xiàn)出多樣化的特色，除傳統(tǒng)的“誓”“誥”“命”等王命以外，不公開的刑書和“禮”為具體表現(xiàn)形式的宗族習(xí)慣法等也占有相當(dāng)?shù)谋戎亍?/p>

　　(一)周公制禮：相傳周公在攝政期間，曾將夏、商兩代禮制加以折中損益，加上周族自己的禮制，制定了通行全國(guó)的較為全面的周禮。周禮實(shí)際上已作為一種積極規(guī)范調(diào)整著西周時(shí)期社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此，周禮也是西周時(shí)期法律規(guī)范的重要形式之一。

　　(二)西周時(shí)期的“禮” 禮”與“法”的關(guān)系是中國(guó)法制史上最為重要的課題之一。

　　1.禮的概念。所謂“禮”是中國(guó)古代社會(huì)中長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。

　　2.禮的內(nèi)容。兩層含義，一是抽象的精神原則，可歸納為“親親”“尊尊”，兩大原則之下，又形成了“忠”“孝”“節(jié)”“義”等具體的精神規(guī)范。二是具體的禮儀形式。五禮：吉，兇，軍，賓，嘉。 吉禮是祭祀之禮，兇禮是喪葬之禮;軍禮是行軍打仗之禮;賓禮是迎賓待客之禮;嘉禮是冠婚之禮。

　　3.周禮的性質(zhì)和作用。西周時(shí)期，禮作為一種積極的規(guī)范，已具備法的性質(zhì)和作用。完全具備有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性、國(guó)家意志性和強(qiáng)制性。

　　(三)呂刑：西周穆王時(shí)，令司寇呂侯作“呂刑”，此次法律改革的基本精神在于貫徹周初“明德慎罰”的指導(dǎo)思想。

　　(四)九刑：有兩種含義，一是指周朝的刑書。另一種含義是西周的刑罰、即墨、劓、刖、官、大辟五刑加上贖、鞭、撲、流等刑罰，合起來稱“九刑”。

　　(五)遺訓(xùn)、殷彝：遺訓(xùn)即指先王留下的遺制，也包括有利于統(tǒng)治階級(jí)的某些習(xí)慣。殷彝即商朝的某些有利于周朝統(tǒng)治者法律。

　　三、春秋時(shí)期的立法概況

　　秋中期以后，打破舊的法律傳統(tǒng)、公布成文法的活動(dòng)便在一些諸侯國(guó)中出現(xiàn)。

　　(一)鄭國(guó)“鑄刑書”：公元前536年，鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國(guó)的法律條文鑄在銅鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”，這是中國(guó)歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)。

　　(二)鄧析的“竹刑”：公元前530年，鄧析綜合當(dāng)時(shí)鄭國(guó)內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡(jiǎn)之上，稱為“竹刑”。最初屬私人著作，后來在鄭國(guó)流傳并為執(zhí)政者所接受，從而成為官方的法律。

　　(三)晉國(guó)“鑄刑鼎”：公元前513年，晉國(guó)趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式鑄于鼎之上，公之于眾，這是中國(guó)歷史上第二次公布成文法活動(dòng)。

　　(四)公布成文法的歷史意義

　　春秋時(shí)期的公布成文法活動(dòng)是中國(guó)法律史上的一次劃時(shí)代的變革。成文法的公布，標(biāo)志著奴隸制的法律體系在走向瓦解，封建制法律體系逐步形成。

　　1.公布成文法的活動(dòng)是對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念、傳統(tǒng)的法律制度以及傳統(tǒng)社會(huì)秩序的一種否定。

　　2.公布成文法的活動(dòng)在客觀上為封建制度的進(jìn)一步發(fā)展提供了條件。

　　3.成文法的公布，也標(biāo)志著法律觀念和法律技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步。

　　4.春秋時(shí)期的公布成文法活動(dòng)，為戰(zhàn)國(guó)時(shí)期及戰(zhàn)國(guó)以后封建法律的發(fā)展與完善積累了經(jīng)驗(yàn)

　　第四節(jié)刑事法律制度

　　一、罪名

　　(一)夏、商的主要罪名

　　1.夏時(shí)有“昏、墨、賊、殺”的規(guī)定，“昏”是自己做了壞事而又掠他人之美名;“墨”是貪得無厭，敗壞官位;“賊”是肆無忌憚地殺人。

　　2.商朝的罪名已明顯多于夏朝，其中最為突出的是對(duì)于政治性犯罪的懲罰。鎮(zhèn)壓“亂政”罪和“疑眾”罪，后世歷代王朝大都在不同程度上和不同形式上以此來誅殺異已，這也是中國(guó)傳統(tǒng)法律的主要特點(diǎn)之一。

　　(二)西周的主要罪名

　　西周的罪名比商朝更為發(fā)達(dá)，分為三類：一是政治性犯罪，如違抗王命罪;二是破壞社會(huì)秩序、侵犯人身財(cái)產(chǎn)等方面的犯罪，如冠攘奸宄(聚眾搶劫)罪;三是瀆職方面的犯罪，如司法官的“五過”。

　　所謂“五過”，其具體內(nèi)容是

　　(1)“惟官”，指畏權(quán)勢(shì)而枉法;

　　(2)“惟反”指報(bào)私怨而枉法;

　　(3)“惟內(nèi)”，是指為親屬裙帶而徇私;

　　(4)“惟貨”指貪贓受賄而枉法;

　　(5)“惟來”，指受私人請(qǐng)托而枉法。

　　二、刑罰

　　(一)“五刑”

　　其歷史發(fā)展分為奴隸制五刑和封建制五刑兩大分階段。所謂奴隸制五刑，是指中國(guó)奴隸制時(shí)代長(zhǎng)期存在的墨、劓、刖、宮、大辟等五種常用刑。

　　墨刑，又稱黥刑，是在罪人面上或額頭上刺字，再染上墨， 劓刑，即割去受刑人的鼻子。 非刑，也作刖刑，指砍去受刑人的手或足的重刑。

　　宮刑，是破壞受刑人生殖器官的殘酷刑罰，大辟，是死刑的總稱。

　　(二)其他刑罰

　　1.圜土之制。近似于后世的徒刑，

　　2.嘉石之制。近似于后世的拘役，

　　3.贖刑。贖刑是一種刑罰執(zhí)行的變通辦法，即允許受刑人拿出一定的金錢或物品折抵刑罰。

　　三、刑罰適用原則

　　(一)老幼犯罪減免刑罰原則

　　(二)區(qū)分故意與過失、慣犯與偶犯原則

　　(三)罪疑從輕、罪疑從赦原則

　　(四)寬嚴(yán)適中原則

　　四、禮刑關(guān)系

　　(一)西周的禮刑一般關(guān)系：西周時(shí)期，“刑”是同“禮”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)范疇，多指刑法和刑罰。

　　(二)“禮不下庶人，刑不上大夫”：禮不下庶人，刑不上大夫”是中國(guó)古代法律中一項(xiàng)重要的法律原則，源于《禮記·曲禮》，始于西周。庶人以忙于生產(chǎn)勞動(dòng)，又不具備貴族的身份和禮所要求的物質(zhì)條件，因而不可能按各級(jí)貴族的各種禮儀行事。 刑不上大夫，原指大夫以上貴族犯罪，在一定條件下可以獲得某些寬宥。

　　第五節(jié)民事法律制度

　　一、所有權(quán)與契約

　　(一)所有權(quán)：周王對(duì)全國(guó)土地和依附在土地上的奴隸擁有最高所有權(quán)。周王有權(quán)把土地和奴隸封賞給諸侯和臣屬，而諸侯和臣屬對(duì)土地只有占有、使用權(quán)而無處分權(quán)。但這種局面到西周后期被打破。

　　(二)契約：西周出現(xiàn)了契約制度。有“質(zhì)劑”與“傅別”兩種契約形式：(1)“質(zhì)劑”是適用于買賣關(guān)系的契約形式。(2)“傅別”是適用于借貸關(guān)系的契約形式。

　　二、婚姻

　　(一)婚姻原則：西周時(shí)期，婚姻的締結(jié)有三大原則，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命

　　(二)“六禮”：“六禮”也是婚姻成立的必要條件。(1)納采，即男家請(qǐng)媒人向女方送禮品提親;(2)問名，即在女方答應(yīng)議婚后，由男方請(qǐng)媒人問女子名字，生辰等，并卜于宗廟以定吉兇;(3)納吉，卜得吉兆后即與女家定婚;(4)納征，即男方派人送聘禮至女家，故又稱“納幣”。(5)請(qǐng)期，即商請(qǐng)女方擇定婚期;(6)親迎，即婚期之日男方迎取女子至家。

　　(三)“七出”與“三不去”：所謂“七出”，又稱“七去”，是指女子有下列七項(xiàng)情形之一者，丈夫或公婆即可休棄之，即無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾。已婚婦女若有下列三種情形則可以不被夫家休棄，即所謂“三不去”：“有所娶無所歸，不去;與更三年喪，不去;前貧賤后富貴，不去?！弊⒁馊蝗?yōu)于七去。

　　三、宗法繼承

　　(一)西周的宗法制度 所謂宗法制度是一種以血緣關(guān)系為紐帶，家族組織與國(guó)家制度相結(jié)合，以保證血緣貴族世襲統(tǒng)治的政治形式。宗法制度從氏族社會(huì)父系家長(zhǎng)制發(fā)展起來，經(jīng)夏商兩代至西周時(shí)期達(dá)到完備的程度。 西周的宗法制有三個(gè)基本原則;其一，從周天子到卿大夫、士，都實(shí)行嫡長(zhǎng)子繼承制，其二，小宗服從大宗，諸弟服從長(zhǎng)兄。其三，各級(jí)諸侯、卿大夫、士即是一種家族組織，又各自構(gòu)成一級(jí)國(guó)家政權(quán)，共同向最高宗子——周天子負(fù)責(zé)。

　　(二)宗法制下的繼承 商朝前期實(shí)行父死子繼與兄終弟繼二者并存的繼承制度。到商朝晚期，嫡長(zhǎng)子繼承制度已牢牢確立。

　　第六節(jié)司法制度

　　一、司法機(jī)構(gòu)

　　(一)中央司法機(jī)關(guān)

　　在中國(guó)奴隸制時(shí)代，國(guó)王或天子作為最高統(tǒng)治者同時(shí)也掌握最高司法權(quán)。

　　傳說舜帝時(shí)期的皋陶是中國(guó)歷史上第一個(gè)法官。

　　在夏朝，專門的司法官吏稱為“士”和“理”，中央的最高司法官叫“大理”，是國(guó)王的司法助手。

　　到商朝，國(guó)王之下的最高司法官改稱“大司寇”(或稱“司寇”)。

　　西周時(shí)期，中央最高司法官仍稱“大司寇”，大司寇之下設(shè)“小司寇”，輔佐大司寇審理具體案件。

　　(二)地方司法機(jī)關(guān)

　　自夏朝開始，中國(guó)奴隸制時(shí)代的地方司法官員大多以“士”命名。有“鄉(xiāng)士”“遂士”“縣士”“方士”“訝士”等等，分別負(fù)責(zé)審理不同地區(qū)的刑事、民事案件。

　　二、訴訟制度

　　(一)天罰與神判

　　在神權(quán)法思想的支配下，夏、商兩朝(特別是商朝)將宗教意識(shí)與審判精神相結(jié)合形成了“天罰”與“神判”制度，這是夏商訴訟制度的根本特征和基本面貌。

　　首先，統(tǒng)治者利用社會(huì)上普遍存在的迷信心理，假托神意進(jìn)行審判。其次，假托鬼神之意，實(shí)施“天罰”。夏商兩朝的“天罰”思想和神判制度至春秋以后仍長(zhǎng)期殘留在中國(guó)歷代的訴訟文化之中。

　　(二)“獄”與“訟”

　　到西周時(shí)期，民事案件和刑事案件已有明確的區(qū)分，凡民事案件，一般稱為“訟”，刑事案件則稱為“獄”。審理民事案件稱為“聽訟”;審理刑事案件，叫做“斷獄”。受理民事訴訟時(shí)要先收取訴訟費(fèi)，受理刑事訴訟時(shí)要收取證據(jù)材料。

　　(三)“五聽”

　　“五聽”制度是西周時(shí)期審理案件時(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式。其具體內(nèi)容是：(1)“辭聽”(2)“色聽”(3)“氣聽”(4)“耳聽”(5)“目聽”

　　“五聽”實(shí)際上是運(yùn)用察言觀色的辦法，通過觀察被訊問者感官反應(yīng)而確定其陳述真假。雖然近于主觀，但比起夏、商的“神判”已顯然進(jìn)了一大步，已經(jīng)注意到司法心理問題并將其運(yùn)用到司法實(shí)踐之中。

　　(四)“讀鞫”與“乞鞫”

　　“讀鞫”是指在審判結(jié)束后要向當(dāng)事人宣讀判決書，讀鞫之后，犯人若不服判決，可以要求上訴再審，稱為“乞鞫”。

　　(五)“三刺”

　　西周時(shí)期凡重大疑難案件，要經(jīng)過“三刺”程序，即“一曰訊群臣，二曰訊群吏，三曰訊萬民”。也就是說，凡重大疑難案件，應(yīng)首先交給大臣們來討論，群臣討論尚不能決定，再交給官吏討論，還不能決定者，最后交給所有國(guó)人商討決定。說明西周時(shí)期對(duì)于司法判案的慎重，是“明德慎罰”法制指導(dǎo)思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。

　　三、監(jiān)獄制度

　　(一)監(jiān)獄名稱

　　中國(guó)奴隸制時(shí)代的監(jiān)獄大多稱為“圜土”，商周時(shí)期也稱“囹圄”，到了春秋時(shí)，則通稱“囹圄”。

　　(二)監(jiān)獄管理 西周設(shè)有“司圜”與“掌囚”兩種監(jiān)獄管理官員，也存在著兩種不同的監(jiān)獄管理形式。(1)“圜土”所關(guān)押的是特定對(duì)象，即未達(dá)到處以五刑程度的輕微犯罪者，當(dāng)時(shí)稱之為“罷民”?！八距鳌睂ｉT負(fù)責(zé)管理圜土。(2)西周還有一種專門關(guān)押可能處以五刑等重刑的未決犯的場(chǎng)所，由“掌囚”專職管理。