2016年法碩（非法學）考研答案——專業(yè)基礎

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專業(yè)基礎

一、單項選擇題：第1-40小題，每小題1分，共40分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

1、從刑法的形式淵源來看，全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》是(B)

A狹義刑法B單行刑法

C附屬刑法D立法解釋

2、“過失犯罪法律有規(guī)定的才負刑事責任”刑法的這一規(guī)定體現(xiàn)的原則是(A)

A罪刑法定原則B主客觀相統(tǒng)一原則

C罪責刑相適應原則D刑法適用平等原則

3、甲挪用公款炒股虧損無力歸還，被檢察機關以貪污罪起訴，人民法院依法認定甲的行為構成挪用公款罪。人民法院對本案罪名的變更體現(xiàn)了（C）

A規(guī)制機能B保護機能

C保障機能D威懾機能

4、下列行為可以構成犯罪的是（D）

A參加傳銷組織B多次敲詐勒索他人財物

C雇傭童工清理客房D拐賣15周歲的男孩

5、甲在丈夫的水杯中投毒 ，意圖殺害丈夫，丈夫中毒后嘔吐不止，甲見狀不忍，將丈夫送到醫(yī)院，使之得救。甲的行為屬于（C）

A犯罪預備B犯罪未遂C犯罪中止D犯罪既遂

6、2014年6月29日，甲持槍搶劫后逃到外地，同年11月8日，甲因瑣事將他人毆打成重傷，對甲的搶劫犯罪（C）

A經(jīng)過20年不再追訴

B從2014年6月20日計算追訴時效

C因為甲逃避追查，其追訴時效不受限制

D如果20年后認為必須追訴的，報請公安部核準

7、甲乙二人駕駛摩托車奪取吳某挎包，因車速快將吳某帶倒，致其重傷，甲乙的行為（D）

A搶奪罪B故意傷害罪C搶劫罪D搶奪罪和過失致人重傷罪

8、甲因涉嫌受賄被捕，在受訊間時如實供述了受賄罪刑，并舉報了同監(jiān)室的一名犯罪嫌疑人企圖潛逃，經(jīng)查證屬實，下列選項中正確的是（C）

A甲有自首情節(jié)，對其可以從輕處罰

B甲有立功情節(jié)，對其可以免除處罰

C甲有坦白情節(jié)，對其可以從輕處罰

D甲具有重大立功情節(jié)，對其應當免除處罰

9、甲明知王某是逃犯，在公安人員前來抓捕王某時，給其3000元幫其逃跑，甲的行為構成（A）

A窩藏罪B妨害公務罪C包庇罪D私放在押人員罪

10、張某深夜 撞門進入甲家，被甲安裝在保險柜上的防盜裝置擊中頭部受輕傷，甲的行為（B）

A事先防衛(wèi)B正當防衛(wèi)C假想防衛(wèi)D防衛(wèi)過當

11、根據(jù)刑法規(guī)定，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，“處拘役，并處罰金”，該處法律規(guī)定屬于（C）

A援引法定刑B絕對確定法定刑C相對確定法定刑D絕對不確定法定刑

12、甲在封閉的居民小區(qū)內醉酒駕駛，拐彎時因采取措施不當，將人行道上的工人撞成重傷，甲的行為應認定為（D）

A危險駕駛罪B交通肇事罪C故意傷害罪D過失致人重傷罪

13、甲將面粉制作的假冒的消炎藥賣至某藥店后，獲利巨大，對甲的行為（D）

A應以詐騙罪定罪處罰

B只能以生產(chǎn)、銷售假藥罪 定罪處罰

C只能以生產(chǎn)、銷售假冒產(chǎn)品罪 定罪處罰

D應以生產(chǎn)、銷售假藥罪和 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪責一重罪處罰

14、法官甲違背事實和法律，判決趙某的兒子無罪。事后，趙某按照和甲事前 的約定，將5萬現(xiàn)金送給甲的妻子乙，乙打電話向甲問明 情況后收下禮金，關于甲乙的行為判斷正確的是（C）

A甲只構成徇私枉法罪，乙構成受賄罪

B甲只構成徇私枉法罪，乙構成利用影響力受賄罪

C甲構成徇私枉法罪和受賄罪，乙構成受賄罪

D甲構成徇私枉法罪，乙不構成犯罪

15、某組織采用暴力、威脅手段長期控制某地長途汽車客運業(yè)務。甲參加該組織后，按照組織的指示，將一名“不聽話”的司機打成重傷，甲的行為應認定為（D）

A故意傷害罪B參加恐怖組織罪C參加黑社會性質組織罪D參加黑社會性質組織罪和故意傷害罪

16、下列選項中，應以一罪定罪處罰的是(D)

A、運送他人偷越國境，并殺害檢察人員的

B、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，并以威脅方法抗拒查處

C、收買被拐賣婦女，并非法限制其人身自由的

D、走私毒品，并以暴力方法抗拒檢查，情節(jié)嚴重的

17、下列表述中，符合我國刑法關于盜竊罪規(guī)定的是(B)

A、在長途汽車上顯露匕首竊取財物的，屬于攜帶兇器盜竊

B、在公共場所竊取他人所穿一幅口袋內財物的，屬于扒竊

C、一年之內在公共場所扒竊兩次的，屬于多次盜竊

D、進入賓館客房竊取財物的，屬于入戶盜竊

18、質監(jiān)局局長甲明知某食品加工廠違法使用食品添加劑，但未依法采取措施，致食用該廠食品的多名消費者食物中毒，社會影響惡劣。甲的行為應認定為（C）

A、食品監(jiān)管瀆職罪

B、玩忽職守罪

C、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪

D、濫用職權罪

19、甲誤將黃色燃料當硫磺，制造了“炸彈”，并投擲到鄰居劉某家，意圖殺死劉某，但“炸彈”未能爆炸，劉家五口人安然無恙，甲的行為應認定為(B)

A、投放虛假危險物質罪（既遂）

B、故意殺人罪（未遂）

C、爆炸罪（未遂）

D、投放危險物質罪（未遂）

20、甲在死刑緩期執(zhí)行期間，因過失造成另一罪犯重傷，二年期滿后，對甲應(A)

A、減為無期徒刑

B、減為二十年有期徒刑

C、執(zhí)行死刑

D、減為二十五年有期徒刑

21、2014年3月2日，甲、乙離婚并分割了共同財產(chǎn)。2015年3月8日，甲發(fā)現(xiàn)乙在離婚時將屬于夫妻共有的40萬元存款轉移到了乙兄的銀行賬戶中，遂向人民法院起訴，請求分割該40萬元存款。本案的訴訟時效期間起算日為(D)

A、2014年3月2日

B、2014年3月3日

C、2015年3月8日

D、2015年3月9日

22、下列民事法律關系中，需要兩個法律事實才能產(chǎn)生的是(B)

A、抵押關系

B、遺囑繼承關系

C、侵權賠償關系

D、婚姻關系

23、甲為精神病人乙的監(jiān)護人，甲的下列行為中，屬于依法履行職責的是(C)

A、免除丙欠乙的1萬元債務

B、撤銷乙患病前低價賣給丁的合同

C、用乙的存款為乙支付醫(yī)療費

D、為防止乙出門用鐵鏈將其鎖在家里

24、下列情形中，可引起訴訟時效中止的是(A)

A、發(fā)生不可抗力

B、債權人起訴后又撤訴

C、債權人向公安機關報案

D、債權人向債務人主張權利

25、下列權利中，屬于身份權的是(D)

A、名譽權

B、名稱權

C、隱私權

D、配偶權

26、下列選項中，屬于民事法律行為的是(D)

A、甲到烈士陵園緬懷先烈B、乙開車不慎將行人撞倒

C、甲邀請朋友到自家聚餐D、乙向同事轉讓一架鋼琴

27、甲將母親的骨灰葬于乙村墳地時，將自己的一堆手鐲隨葬。該手鐲的所有權屬于(B)

A、甲母B、甲C、乙村D、國家

28、甲、乙、丙三人共同設立一會計事務所，該事務所為特殊的普通合伙企業(yè)。甲、乙在辦理一筆業(yè)務時，因重大過失造成客戶損失10萬元，該損失應由

A、甲、乙、丙承擔按份責任B、甲、乙、丙承擔無限連帶責任

C、甲、乙承擔按份責任，丙承擔補充責任D、甲、乙承擔無限連帶責任，丙承擔有限責任

29、甲委托乙購買某品牌新款手機并預付了購機款，乙又委托丙辦理此事，但未將購機款交給丙，也未征求甲的意見。丙購得手機后交給甲，甲拒絕接受。對此，下列選項正確的是(C)

A、丙系甲的指定代理人B、乙的轉委托行為有效

C、甲有權要求乙返還購機款D、丙有權要求甲支付購機款

30、甲購得某畫家創(chuàng)作的一幅油畫。根據(jù)我國著作權法，甲獲得該作品的(D)

A、著作權B、復制權C、修改權D、原件展覽權

31、某高校學生甲乙在學校操場上打籃球時，乙投籃球時將甲的頭部砸傷。甲的損害應由（B）

A甲自己承擔B乙承擔全部責任C該高校承擔全部責任D高校與乙共同承擔

32、甲向乙借款5萬元，以自己的汽車作為抵押辦理了抵押登記。抵押期間，丙向甲表示愿意購買該車。根據(jù)我國物權法，下列選項正確的是(C)

A甲通知乙后即有權轉讓該車B甲告知丙后即有權轉讓該車C甲征得乙同意后有權轉讓該車D甲在任何情況下均無權轉讓該車

A搶奪罪B故意傷害罪C搶劫罪D搶奪罪和過失致人重傷罪

33、甲乙分別在山上伐木，為圖方便，各自將伐下的原木從山上滾下，不料其中一根木頭砸傷了山下的行人丙，且無法確定是誰推下的這根木頭，丙的損害應由（B）

A甲乙承擔按份責任

B甲乙承擔連帶責任

C甲乙丙分擔

D丙自己承擔

34、根據(jù)我國的侵權責任法，侵害他人財產(chǎn)的，如果財產(chǎn)損失按照市場價格計算，則市場價格的確定時間為（A）

A損害發(fā)生時

B被侵權人提起訴訟時

C侵權行為實施時

D被侵權人知道損失發(fā)生時

35、甲公司章程規(guī)定：公司的法人代表為張某，公司簽訂金額100萬元以上的合同須經(jīng)董事會決議。后張某擅自以甲公司的名義與不知情的乙公司簽訂了一份金額為150萬元的合同。張某的代表行為（A）

A有效

B可撤銷

C無效

D效力待定

36、甲乙婚后開了一家便利店，由乙經(jīng)營。2013年6月起二人分居，同年9月乙向丙借款用于便利店的經(jīng)營。2014年12月甲乙離婚。不久，丙請求乙償還到期欠款，乙拒絕。該債務應由（B）

A甲乙承擔按份責任

B甲乙承擔連帶責任

C乙承擔全部責任

D乙承擔責任，甲承擔補充責任

37、甲有遺囑，將其兩幅字畫留給好友乙。甲死后次日，乙表示接受遺囑。后乙在遺產(chǎn)分割前死亡。對此，下列表述正確的是（B）

A該遺贈失效

B兩幅字畫由乙的繼承人繼承

C該遺贈不生效

D兩幅字畫由乙的晚輩直系血親繼承

38、下列行為中，可引起不當?shù)美畟氖?D)

A甲償還5萬元賭債

B乙清償明知超過訴訟時效的債務

C丙倍他人收養(yǎng)，成年后給付生父母生活費

D丁誤拿鄰居的裝修材料用于自己房屋的裝修

根據(jù)下列案情，回答39，40題

2014年3月12日，甲乙簽訂房屋買賣合同，并與當日辦理了預告登記。合同約定乙于3月15日支付全款，雙方于3月20日前辦理過戶登記。乙依約支付房款后，因甲出差雙方一直未辦理過戶手續(xù)。7月10日甲又將房屋賣給丙，并辦理了過戶手續(xù)。

39、關于兩份房屋買賣合同的效力，下列選項正確的是(A)

A甲乙之間的合同和甲丙之間的合同有效

B甲乙之間的合同有效，甲丙之間的合同無效

C甲乙之間的合同無效，甲丙之間的合同有效

D甲乙之間的合同有效，甲丙之間的合同待定

40、2014年8月1日，乙將甲訴之法院。此時，(C)

A預告登記有效，但丙取得房屋所有權

B預告登記有效，但丙不能取得房屋所有權

C預告登記失效，丙取得房屋所有權

D預告登記失效，但丙不能取得房屋所有

二、多項選擇題：第41-50小題，每小題2分，共20分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的。多選、少選或者錯選均不得分。

41、下列關于刑法中法條競合的說法，正確的有（BCD）

A法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個犯罪形態(tài)

B處理法條競合時一般適用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則

C我國刑法中法條競合主要存在于刑法分則之中

D在競合的數(shù)個法條中，僅選擇一個適用

42、下列行為中，可以構成侵犯著作權罪的是（ABCD）

A出售假冒某畫家署名的油畫

B出版某出版社享有專有出版權的考試輔導書

C未經(jīng)某作家許可，復制發(fā)行其創(chuàng)作的歷史小說

D未經(jīng)某音像公司許可，復制發(fā)行其制作的音樂唱片

43、下列選項中，應以故意毀壞財物罪定罪的是（CD）

A甲發(fā)現(xiàn)所盜手表是仿制的，將其丟棄

B乙偷開朋友的摩托車，導致車輛丟棄

C丙為泄憤，將多輛大貨車中的柴油偷偷倒掉

D丁盜某辦公室盜竊時未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金，遂砸毀辦公室的多臺電腦

44、下列情形中，屬于當事人認識錯誤的有（ABC）

A甲毆打張某時，失手打中了路人李某，致其重傷

B乙認為家長教訓孩子天經(jīng)地義，經(jīng)常在家毆打孩子

C丙誤以為前來抓捕自己的警察趙某是仇家，揮棍將其打成重傷

D丁欲開車撞死錢某，錢某被撞后倒地昏迷，丁誤以為其死亡于是離去

45、甲（76周歲）因生活瑣事與妻子發(fā)生爭執(zhí)，盛怒之下用水果刀將妻子一刀捅死，對于甲的刑事責任，下列選項正確的是（BC）

A對甲可以適用死刑

B對甲不能適用死刑

C對甲可以從輕或者減輕處罰

D對甲可以判處死刑緩期執(zhí)行，同時決定對其限制減刑

46、明知產(chǎn)品存在缺陷仍然實施某些行為，造成他人死亡或健康嚴重受損的，被侵權人有權請求響應的懲罰性補償，這些行為包括（AB）

A生產(chǎn)B、銷售C、運輸D、保管

47、下列行為中，構成侵犯商標權的有（ABCD）

A、甲銷售偽造的注冊商標標識

B、乙擅自制造他人注冊商標標識

C、丙未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標，并將該更換的商標的商品又投入市場

D、丁在類似商品上將他人注冊商標近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾

48、下列選項中，可以認定為建筑物區(qū)分所有權的業(yè)主的有（BCD）

A、基于租賃合同使用房屋的承租人

B、依法登記取得建筑物專有部分所有權的人

C、根據(jù)人民法院的生效判決取得建筑物專有部分所有權的人

D、基于與建設單位之間的房屋買賣合同已合法占有建筑物專有部分的人

49、甲乙系夫妻，在不損害債權人利益的情況下，甲請求分割夫妻共同財產(chǎn)能得到法院支持的理由有（ABCD）

A、乙偽造夫妻共同債務

B、乙揮霍夫妻共同財產(chǎn)

C、乙隱藏夫妻共同財產(chǎn)

D、乙變賣夫妻共同財產(chǎn)

50、甲公司買通乙公司員工，獲得乙公司的產(chǎn)品制造方法及客戶名單等保密信息。其后甲公司以乙公司的名義與乙公司的客戶進行交易。甲公司的行為侵犯了乙公司的（ABC）

A、專利權B、商業(yè)秘密C、名稱權D、隱私權

三、簡答題：第51-54小題，每小題6分，共24分。

第51題、簡述結合犯的特征。

答：結合犯，指兩個以上各自獨立成罪的犯罪行為，根據(jù)刑法的明文規(guī)定，結合成另一獨立的新罪的犯罪形態(tài)。

結合犯具有以下特征：

(1)結合犯中的犯罪行為，是數(shù)個可以分別構成其他犯罪的行為結合而來的。

(2)數(shù)個獨立的犯罪結合成為一個新罪。數(shù)個獨立的犯罪，是指數(shù)個各自具有自己罪名的犯罪；新罪是指區(qū)別于被結合之罪的、具有自己的獨立犯罪構成要件的犯罪。

（3）數(shù)個獨立的犯罪結合成為一個新罪，是根據(jù)刑法的明文規(guī)定。

第52題、簡述賭博罪的構成要件。

答：賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。

賭博罪的構成要件如下：

1.侵犯客體是社會管理秩序和社會風尚。

2.客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。

“聚眾賭博”指：一是組織三人以上賭博且符合下面三種情形之一的：（1）抽頭漁利數(shù)

額累計達到5 000元以上的；（2）賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（3）參賭人數(shù)累計達到20人以上的。二是組織我國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

“以賭博為業(yè)”，指以賭博為常業(yè)，即以賭博所得為其生活或揮霍的主要來源的行為。

3.犯罪主體為一般主體。

4.主觀方面表現(xiàn)為故意并且以營利為目的。

第53題、簡述宣告死亡的條件。

答：宣告死亡是指經(jīng)利害關系人申請，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿法定期限的公民死亡的民事法律制度。

宣告死亡的條件表現(xiàn)在：

1.自然人下落不明達法定的期間。

2.須有利害關系人的申請。申請宣告死亡的利害關系人的范圍和順序：(1)配偶。(2)父母、子女。(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。(4)其他與被申請宣告死亡人有民事權利義務關系的人，如債權人和債務人等。

3.須由人民法院依照法定程序進行宣告。首先由利害關系人向法院提出申請，法院受理以后，應當發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為1年；因意外事故下落不明的經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存的，公告期間為3個月。期間屆滿下落不明的公民仍無音訊的，法院應作出宣告該公民死亡的判決。

第54題、簡述我國專利權客體的具體類型。

答：專利權的客體，是指符合專利條件的發(fā)明創(chuàng)造，具體包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。

我國專利法對發(fā)明創(chuàng)造規(guī)定如下：

發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，又稱“小發(fā)明”或“小專利”，是指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。它和發(fā)明比，范圍不如發(fā)明大，不包括物品的制造方法；創(chuàng)造性不如發(fā)明強；審批手續(xù)比發(fā)明簡單，無須進行實質審查；保護期限亦不同。

外觀設計是工業(yè)品外觀設計的簡稱，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適合在工業(yè)上應用的新設計。

四、辨析題：第55-56小題，每小題8分，共16分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。第55題、有人認為：“沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪。”請運用相關刑法理論和規(guī)定進行辨析。

答：這種說法不完全正確。理由如下：

1.正確的理由是，故意殺人罪中的故意劃分為直接故意與間接故意。直接故意的基本內容就是追求某種犯罪結果的發(fā)生，包含著犯罪目的。也就是說，在直接故意殺人罪中，要求行為人必須具有殺人的犯罪目的，犯罪目的是直接故意犯罪的必備要件。所以，在這種情況下，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是正確的。

2.錯誤的理由是，在間接故意殺人罪中，行為人并不存在殺人的犯罪目的，但可以具有其他的目的；另外，在激情殺人情況下，罪過定性為間接故意，行為的目的是殺人還是傷害其實是模糊不清的，而定罪是按犯罪結果確定，人死了就構成故意殺人罪，人未死就構成故意傷害罪。所以，在間接故意下，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是錯誤的。

綜上所述，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是不完全正確的。

第56題、有人認為：“物權的標的物不論輾轉流入何人之手，物權人都有權追及物之所在而支配該物。”請運用相關民法理論和規(guī)定加以辨析。

答：此種說法不完全正確。

正確的一面表現(xiàn)在：物權具有追及力和優(yōu)先力的特點，意味著無論物到誰的手里，物權人均可追及物之所在，要求返還原物。

錯誤的一面表現(xiàn)在：若此時存在善意第三人，且符合善意取得的構成要件，即無權處分，善意，合理價格，完成物權變動。那么此時善意第三人即可獲得物權，權利人只能請求無權處分人賠償損失。另一方面，物權法第107條規(guī)定，遺失物不適用善意取得，但是權利人在2年內仍可要求第三人返還原物。此時題干中的觀點又是錯誤的。

綜上所述，此種說法是不完全正確的。

五、法條分析題：第57-58小題，每小題10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理論。

第57題、我國《刑法》29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”

請分析 （1）、“教唆他人犯罪的”應如何理解？

（2）、“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”包括哪些情形？

（3）、“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括哪些情形？

答：（1）教唆他人犯罪的是指教唆犯，所謂教唆犯，指教唆他人實行犯罪的人。具體而言，就是指故意引起他人實行犯罪決意的人。 教唆犯的基本特點是，教唆他人實行犯罪而自己并不參加犯罪的實施，是使他人產(chǎn)生犯罪意圖的人。

教唆犯應具備以下成立條件：

一是主觀上具有使他人產(chǎn)生犯罪意圖和決心的故意，即所謂唆使他人犯罪的故意。這種故意的內容應是明確的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。沒有明確的故意內容，不能成立教唆犯；無意引起他人產(chǎn)生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。

二是在客觀上實施了教唆他人犯罪的行為。通常表現(xiàn)為慫恿、誘騙、勸說、請求、收買、強迫、威脅等方式，唆使特定的人實施特定的犯罪。至于教唆行為是否實際引起被教唆人的犯罪意圖和決心，被教唆人是否實行了被教唆的犯罪，不影響教唆犯的成立。

（2）應根據(jù)不同情況分別處理：

一是教唆已滿16周歲不滿1 8周歲的人犯任何罪，都應當照刑法典第29條第1款的規(guī)定從重處罰。因為刑法典第17條第1款規(guī)定：“已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”

二是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人死亡罪，應當對教唆犯從重處罰。因為我國刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人犯上列各罪的，應當負刑事責任。

三是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯我國刑法典第17條第2款規(guī)定以外之罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪，由于被教唆人未達法定刑事責任年齡，缺乏成為犯罪主體的條件，他們實施的刑法規(guī)定為犯罪的行為則不構成犯罪；因而教唆者不能成為教唆犯，實際上他是把被教唆者當作犯罪工具來達到自己的犯罪的目的，完全符合間接正犯的特征，應當按照間接正犯處理并從重處罰。

（3）被教唆的人沒有犯被教唆的罪是指教唆未遂，所謂教唆未遂，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。具體包括三種情形：

一是被教唆者并沒有接受其教唆的犯罪意圖。

二是被教唆者當時接受了教唆犯關于犯甲罪的教唆，但實際上他實施的行為是乙罪，且乙罪與甲之間不存在重合關系。

三是教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意。

第58題、我國《合同法》第39條第1款規(guī)定：

“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”

請分析：（1）、何為格式條款？

（2）、提供格式條款的一方負有哪些法定義務？

（3）、”采取合理的方式“應如何認定？

答：

（1）格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

（2）提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式如采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。否則，對方當事人有權申請撤銷該格式條款。

（3）“采取合理的方式”是指采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識提請對方注意免除或者限制其責任的條款。

六、案例分析題：第59-60小題，每小題15分，共30分。

第59題、甲謊稱邢某欠自己20萬元貨款未還，請乙?guī)兔?ldquo;要帳”。乙信以為真，答應幫忙。二人遂強行劫持了邢某，駕車將其帶至外地一賓館捆綁起來，由乙看管。甲背著乙將邢某隨身佩戴的手表、項鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，勒索人民幣20萬元，稱不給錢就殺人。邢某趁甲不再告訴乙，自己并不欠甲一分錢，請求乙將自己放走。乙不相信，要邢某老實點，還抽了邢某一巴掌。

根據(jù)上述案情，回答下列問題并說明理由。

（1）、甲的行為應認定為何罪？

（2）、乙的行為應認定為何罪？

（3）、甲、乙的行為是否構成共同犯罪？

答：（1）甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪處斷。

所謂根據(jù)刑法規(guī)定，如果行為人在綁架過程中又當場劫取當事人隨身攜帶的財物，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪論處。甲在綁架邢某過程中，又將邢某隨身佩戴的手表、項鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，所以甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪處斷。

（2）乙的行為構成非法拘禁罪。

非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪論處，乙以幫甲要帳的名義非法拘禁邢某，所以構成非法拘禁罪。

（3）甲、乙的行為不構成共同犯罪

甲乙二人沒有共同犯罪的故意，甲是綁架的故意，而乙是非法拘禁的故意，所以二人并不構成共同犯罪。

第60題、2015年5月7日，A公司法定代表人甲吩咐員工乙將一臺已損壞的舊電腦扔掉。乙將電腦扔到垃圾箱后，覺得與其扔了還不如修好賣掉，遂返回將電腦帶回家修好。乙的朋友丙得知上述情況后，在2015年6月5日找到乙，請求乙將電腦送給自己，乙答應，并與丙約定一周后交付。丁聽說乙有一臺舊電腦，2015年6月8日向乙表示愿意以合理價格購買，乙當即同意。因乙在電腦中的文件尚未完全備份，故雙方約定乙借用電腦三天，三天后再交付給丁。2015年6月9日，乙通知丙撤銷贈與。

根據(jù)上述材料，回答下列問題并說明理由。

（1）、A公司是否喪失了電腦的所有權？

（2）、乙是否有權撤銷贈與？

（3）、丁是否取得了電腦的所有權？

答：（1）喪失。因為A公司委托甲拋棄電腦，甲實施了拋棄行為，所以喪失所有權。后甲又將電腦帶回，屬于先占。

（2）{C}有權。因為贈與物在移交受贈人之前享有任人撤銷，本題中電腦尚未交付，所以可以撤銷。

（3）{C}取得。動產(chǎn)買賣標的物所有權自交付時轉移。本題中采用了占有改定的交付方式。所以所有權發(fā)生轉移。